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Immer häufiger müssen sich Händler aufgrund einer hohen Markmacht ihrer Geschäftspartner damit auseinandersetzen, dass Geschäftsbedingungen einseitig festgelegt werden und für die Händler sehr nachteilig sind.
Das Kartellrecht bietet jedoch effektive Möglichkeiten, sich gegen diese Marktmacht im Einzelfall zur Wehr zu setzen.
Dabei gibt es als erste Option die behördliche Kartellrechtsdurchsetzung durch die Kartellbehörden, indem man sich anonym oder offen an die Kartellbehörden wendet und den Missbrauchssachverhalt mitteilt. Häufiger werden jedoch die Kartellbehörden Sachverhalte nicht vertieft weiterverfolgen können und den Beschwerdeführer aus Kapazitätsgründen auf den Zivilrechtsweg verweisen.
Insofern ist auch immer parallel die zweite Option, sprich die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche in Form von Unterlassungs- Belieferungs- oder Schadensersatzansprüchen, zu prüfen.
Das gilt einmal als sog. Schild in defensiver Hinsicht in dem Sinne, dass man kartellrechtswidrigen Forderungen nicht nachkommen muss und somit abwehren kann. Zum anderen kann das Kartellrecht auch offensiv als sog. Schwert eingesetzt werden, indem man zivilrechtliche Ansprüche herleitet. Dies umfasst etwa Belieferungsansprüche oder auch Schadensersatzbegehren.
Das führt dazu, dass man eine Nichtbelieferung oder Abbruch von Geschäftsbeziehungen nicht dulden muss, ungünstige Konditionen nicht akzeptieren muss oder auch eine Diskriminierung gegenüber anderen Unternehmen wie direkte Wettbewerber nicht hinnehmen muss.
Das sog. kartellrechtliche Missbrauchsrecht kann somit ein effektives Mittel sein, um geschäftliche Interessen trotz erheblichem Machtgefälle durchsetzen zu können.
Nachfolgend soll ein Kurzüberblick über wesentliche Konstellationen gegeben werden.
Das klassische Missbrauchsverbot
Das europäische und das deutsche Kartellrecht enthalten nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GBW) das sog. kartellrechtliche Missbrauchsverbot. Die Anwendbarkeit setzt das Vorliegen von Marktbeherrschung und ein missbräuchliches Verhalten voraus.
Marktabgrenzung als zentrale Ausgangsfrage
Im ersten Schritt muss man sich über den relevanten Markt Gedanken machen, da dies in der Regel ganz wesentlichen Einfluss darauf hat, welche anderen Spieler in dem betreffenden Geschäftsumfeld aktiv sind und Wettbewerbsdruck ausüben.
Onlinehandel und Digitalwirtschaft verändern das Missbrauchsrecht
Onlinehandel und Digitalisierung beeinflussen die Märkte wesentlich und haben auch die Bestimmung von Marktmacht bereits beeinflusst. So wird im Kartellrecht die sog. Intermediationsmacht bei Vermittlern zwischen mehreren Marktseiten berücksichtigt. Regeln für verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer Marktmacht wurden mit Blick auf die Plattformwirtschaft angepasst (z.B. mit Blick auf das Kippen von Märkten („tipping“), d.h. wenn die Gefahr besteht, dass nur noch eine Plattform als Anbieter zur Verfügung steht). Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Datenzugang gegen angemessenes Entgelt zugunsten abhängiger Unternehmen angeordnet werden.
Es gab wichtige Anpassungen mit Blick auf die Digitalwirtschaft. Im GWB wurde klargestellt, dass Märkte auch unentgeltlich sein können, denn in der Digitalökonomie müssen Nutzerinnen und Nutzer für Dienste häufig kein Geld bezahlen. Daneben sind auch Faktoren für die Beurteilung von Marktmacht aufgenommen worden, die insbesondere bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken zu berücksichtigen sein können.
Absolute Marktbeherrschung
Nicht jedes große oder wirtschaftlich starke Unternehmen ist auch im kartellrechtlichen Sinne marktbeherrschend. Insofern ist die Marktbeherrschung im Einzelfall zu prüfen, aber insb. bei hohen Marktanteilen gibt es eine gesetzliche Marktbeherrschungsvermutung (Marktanteil von mehr als 40%). Darüber hinaus gibt es weitere Kriterien, die insbesondere auch für mehrseitige Märkte und Netzwerke und damit zur Bemessung von Marktmacht in der Digitalwirtschaft relevant sein können, z.B. der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten.
Relative Marktbeherrschung
In Deutschland hat man erweiterte Möglichkeiten, sich gegen Marktmacht zur Wehr zu setzen. Denn es gibt auch die Möglichkeit, sich gegen relative Marktmacht zu wehren.
Relativ markbeherrschende Unternehmen sind Unternehmen, die zwar nicht marktbeherrschend sind, aber von denen andere Unternehmen abhängig sind.
Charakteristisch sind Konstellationen, in welchen keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf dritte Unternehmen auszuweichen. Formen der sortiments- oder unternehmensbedingten Abhängigkeit spielen eine wichtige Rolle.
Relative Marktstärke kann auch bei Unternehmen vorliegen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten (z.B. als Internetplattform) tätig sind und andere Unternehmen von ihrer Vermittlungsleistung abhängig sind. Eine Abhängigkeit kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen Daten kontrolliert und ein anderes Unternehmen für seine eigene Tätigkeit auf den Zugang zu ebendiesen Daten angewiesen ist.
Solche Unternehmen werden als relativ marktmächtige oder als marktstarke Unternehmen bezeichnet.
Unternehmen können auch als Nachfrager relativ marktmächtig sein und es wird gesetzlich vermutet, dass Marktstärke vorliegt, wenn dieser Nachfrager bei einem Anbieter zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
Missbräuchliches Verhalten
Zusätzlich zum Vorliegen von Marktbeherrschung muss auch ein missbräuchliches Verhalten vorliegen. Zu den typischen Fallkonstellation zählt:
- Behinderungsverbot
Verboten ist ein behinderndes Verhalten, dass sich objektiv nachteilig auf die Position der Wettbewerber auswirkt und für das es keine sachliche Rechtfertigung gibt.
Beispiele: Rabattverträge mit Kunden, um Wettbewerber auszuschließen oder Koppelungsverträge, die den Bezug eines Produktes mit dem Bezug eines anderen verknüpfen; Kurzfristiger Abbruch bzw. Kündigung von Lieferbeziehungen; Lieferweigerungen.
- Diskriminierungsverbot
Es ist verboten, einzelne Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen zu bevorzugen oder zu benachteiligen, ohne dass es dafür eine sachliche Rechtfertigung gibt.
Beispiele: Stark voneinander abweichende Vergütungen für gleichartige Leistungen, erheblich abweichende Lieferkonditionen, oder Verweigerung der Belieferung oder der Geschäftsaufnahme gegenüber bestimmten Unternehmen.
- Ausbeutungsmissbrauch
Von Abnehmern oder Lieferanten werden unangemessene Preise oder Konditionen gefordert. Ob die Forderungen missbräuchlich sind, wird daran bemessen, ob sie deutlich überhöht bzw. nachteiliger sind als auf einem Vergleichsmarkt mit funktionierendem Wettbewerb.
Beispiele: Überhöhte Preise oder unangemessene Vertragsbedingungen.
- Fordern ungerechtfertigter Vorteile (Anzapfverbot)
Das Fordern ungerechtfertigter Vorteile (sogenanntes Anzapfverbot): Ein marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen fordert von der Marktgegenseite Vorteile ein, ohne dass es dafür einen sachlich gerechtfertigten Grund gibt.
Beispiel: Eine große Einzelhandelskette fordert von ihren Lieferanten Sonderrabatte ohne eine entsprechende Gegenleistung.
Spezielle Missbrauchsregel für superdominante Unternehmen im deutschen GWB
Um ein schnelleres und effektiveres Einschreiten gegen wettbewerbswidrige Praktiken großer Digitalkonzerne zu ermöglichen, wurden die Untersagungsbefugnisse des Bundeskartellamts erweitert. Unternehmen mit einer „überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb“ kann das Bundeskartellamt bestimmte, für den Wettbewerb schädliche Verhaltensweisen untersagen. Nach Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb kann das Bundeskartellamt die im §19a GWB genannten Verbote aktivieren. Damit kann zum Beispiel die Bevorzugung von eigenen Angeboten gegenüber denen von Wettbewerbern, das Ausnutzen von Datenmacht oder das Verweigern oder Erschweren der Interoperabilität von Produkten oder Dienstleistungen oder der Portabilität von Daten untersagt werden.
Die entsprechenden Untersagungstatbestände sind anders als beim Digital Marktets Act nicht unmittelbar anwendbar, sondern werden erst durch eine Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts aktiv. Erst nach einer entsprechenden Verfügung des Bundeskartellamts kommt somit die private Rechtsdurchsetzung ins Spiel. Unternehmen, die in den Schutzbereich einer solchen Verfügung fallen, können Unterlassung und ggf. auch Schadensersatz verlangen.
Digital Markets Act (DMA)
Durch die neuen Regeln des DMA, dessen Verpflichtungen seit dem 7. März 2024 voll gelten, soll die Offenheit wichtiger digitaler Märkte gewährleistet und dabei der Bedeutung der Gatekeeper als kaum umgängliches Zugangstor zwischen Unternehmen und Endnutzern Rechnung getragen werden. Insbesondere soll die Festsetzung unfairer Bedingungen gegenüber Unternehmen und Endnutzern durch Gatekeeper verhindert werden. Ist ein Unternehmen als Gatekeeper benannt, ist es durch die Verordnung unmittelbar anwendbaren Verhaltenspflichten unterworfen. Die Pflichten beziehen sich z. B. auf Online-Werbung, Vorinstallationen von Diensten, bestimmte Formen der Interoperabilität und Portabilität von Daten. Darüber hinaus müssen Gatekeeper z. B. Zugriff auf bestimmte Informationen sowie auf Daten gewähren, die im Zusammenhang mit der Nutzung der Gatekeeper-Plattform anfallen. Ferner dürfen sie Nutzerinnen und Nutzer nicht daran hindern, auf eine andere Plattform zu wechseln oder ihre eigenen Dienste in einem Ranking bevorzugen.
Seit Inkrafttreten der 11. GWB-Novelle im November 2023 können bei einem DMA-Verstoß die folgenden kartellrechtlichen Ansprüche privatrechtlich geltend gemacht werden:
- Beseitigungsanspruch: Mit diesem Anspruch kann ein betroffener Händler verlangen, dass der Gatekeeper den DMA-Verstoß beendet und Fortwirkungen des DMA-Verstoßes beseitigt.
- Unterlassungsanspruch: Ein Händler kann bereits im Vorfeld eines befürchteten DMA-Verstoßes von dem Gatekeeper präventiv verlangen, ein zu einem DMA-Verstoß führendes Verhalten zu unterlassen. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die Gefahr eines DMA-Verstoßes besteht oder dass die Gefahr besteht, dass sich ein DMA-Verstoß wiederholt.
- Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch: Mit diesem Anspruch kann der Gläubiger die ihm aus einem DMA-Verstoß resultierenden Schäden ersetzt verlangen.
Fazit
Es gibt kartellrechtlich gute Möglichkeiten, sich gegen Marktmacht durch zivilrechtliche Ansprüche zur Wehr zu setzen. Insofern kann sich eine Prüfung, ob derartige Ansprüche im konkreten Einzelfall bestehen, als sehr wertvoll erweisen.
Ihr Ansprechpartner
Rechtsanwalt Dr. Nils Ellenrieder, LL.M. (Edinburgh)
kontakt@ellenrieder-kartellrecht.com
